Matrimonio de personas del mismo sexo

JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL CUESTIONAN LEY 26618

Por Nicolás Lafferriere
www.centrodebioetica.org

La ley 26618 de legalización como matrimonio de las uniones de personas del mismo sexo fue el tema analizado por la Comisión nro. 6 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el encuentro académico más importante de esta rama del derecho que convocó durante los días 29 y 30 de septiembre y 1º de octubre de 2011, en San Miguel de Tucumán, a más de 2000 participantes bajo la organización de la Universidad Nacional de Tucumán.


Como resultado de las deliberaciones de la Comisión 6 se aprobaron diversos despachos que significan un serio cuestionamiento a la mencionada ley y que preservan la identidad de los niños ante los intentos de legitimar la utilización de técnicas de fecundación artificial en caso de uniones de personas del mismo sexo.


Entre los despachos aprobados, destacamos:


1) Inconstitucionalidad: Por una mayoría de 32 a 24 votos, se dictaminó que la ley 26618 es inconstitucional. Además, se recomendó derogar la ley 26.618 y establecer un régimen de convivencias asistenciales (22 votos por la afirmativa y 8 por la negativa).


2) Uniones de personas del mismo sexo y técnicas de fecundación artificial: El debate en la Comisión se detuvo en la problemática de las uniones de personas del mismo sexo que pretenden anotar como hijo “matrimonial” al hijo nacido de una de ellas. Esta situación ha provocado diversos fallos en la Ciudad de Buenos Aires con la pretensión de legitimar la llamada “comaternidad”. En este sentido, la Comisión dictaminó: “En materia de filiación por naturaleza, el Código Civil consagra el sistema binario (madre-padre), por lo que en el caso de matrimonio entre dos mujeres o de dos mujeres convivientes, el hijo gestado por uno de ellas no puede tener dos madres. La gestante es la única madre del nacido” (34 votos por la afirmativa y 8 votos por la negativa).


Sobre la manera de determinar si la supuesta cónyuge de la mujer que da a luz es “madre” del hijo nacido por aplicación de las presunciones sobre paternidad en el matrimonio, se dictaminó que esa presunción (Art. 243 Código Civil) no es aplicable a la maternidad en los matrimonios de personas del mismo sexo (50 votos).


Además, específicamente se aclaró: “A la luz del derecho a la identidad del niño y de las normas civiles vigentes, en caso de que una mujer casada con otra mujer diera a luz un hijo, la filiación debe considerarse extramatrimonial” (29 votos por la afirmativa y 8 votos por la negativa).


3) Voluntad procreacional, filiación y derecho a la identidad: Como corolario de la aplicación de las técnicas de fecundación artificial con gametos de terceros o bien en casos de personas del mismo sexo, algunos postulan que la paternidad y maternidad se podría establecer en estos casos por la “voluntad procreacional” de los requirentes de las técnicas. Esta postura está presente en un anteproyecto de reformas del Código Civil que está en debate en la Argentina. En este sentido, en la Comisión 6 se aprobó un despacho que sostiene: “La voluntad procreacional no es fuente autónoma suficiente para fundar el estado de familia” (32 votos por la afirmativa y 17 por la negativa).


El motivo de fondo para rechazar esta idea de la voluntad procreacional es el respeto al derecho a la identidad de los niños. En este sentido, por unanimidad se aprobó un despacho que resguarda la unidad identitaria de los niños: “Los niños tienen derecho a que en la medida de lo posible se respete la unidad de todos los estratos de su identidad (genética, biológica, familiar, social y jurídica)”.


También por unanimidad se dictaminó: “La regulación diferenciada de los derechos de los hijos según el estado civil u orientación sexual de los padres vulnera el derecho a la igualdad. Es inconstitucional” (Unanimidad).


4) Maternidad subrogada y otros contratos: en relación a las propuestas de legalizar la maternidad subrogada o el alquiler de vientres u otros contratos sobre niños, también presente en el mencionado anteproyecto de Código Civil, se aprobó un despacho que afirma: “Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto manipular o suprimir aspectos de la identidad” (42 votos por la afirmativa, 3 por la negativa y 10 abstenciones).



5) Adopción: El tema de la adopción por parte de las uniones de personas del mismo sexo fue considerado en la comisión 6 y el despacho aprobado sostuvo: “Se propone la derogación de la adopción de integración del hijo del otro integrante del trato homosexual y que se establezca el impedimento de la posibilidad de adoptar en dichas circunstancias” (26 votos por la afirmativa y 11 votos por la negativa).


6) Responsabilidad del científico en casos de técnicas de fecundación artificial: otro de los despachos aprobados sostiene: “En caso de que se regularan las técnicas de fecundación artificial, debería constar de modo indubitable y explícito en todos los órdenes del derecho civil, la responsabilidad solidaria (no mancomunada) del médico o profesional interviniente en el proceso de fecundación” (por la afirmativa 30 votos y por la negativa 9 votos).


Red de Familias Entrerrianas